Complemento de convocatoria deficiente

No hace mucho dediqué una entrada a la incidencia que para la eficacia de los acuerdos de la junta general tenía el hecho de que no se atendiera por los administradores el requerimiento de acta notarial. En esta ocasión, la SAP de Vizcaya (Sección 4ª) de 30 de diciembre de 2013 (AC 2014,769) invita a abordar otro aspecto preparatorio de la junta que puede obedecer al ejercicio de otro “derecho de minoría”, como es la publicación del complemento de convocatoria.

 

La facultad de solicitar esa publicación la regula el artículo 172 Ley de Sociedades de Capital (LSC). Por la importancia que tiene para la Sentencia comentada, transcribo su apartado 1:

 

“1. En la sociedad anónima, los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.”

 

La Sentencia aborda, además de la señalada, otras cuestiones interesantes a las que me referiré de forma breve.

 

En relación el complemento de convocatoria, el relato de hechos de la Sentencia señala que la representación de un accionista titular de más un 5% del capital social intentó entregar en lo que se describe como la “sede central” de la sociedad una solicitud de complemento de convocatoria. La abogada representante de la compañía que la recibió se negó a recoger la solicitud alegando que no tenía autorización al respecto, lo que llevó al accionista solicitante a entregar en recepción a la empleada del establecimiento copia de la solicitud. Dos días después, cuando habían transcurrido siete días desde la publicación en el BORME de la convocatoria de la junta, la misma solicitud se remitió por burofax a la administradora solidaria de la sociedad. La publicación del complemento de convocatoria no se llevó a efecto.

 

Interpuesta una demanda por, entre otros motivos, esa falta de publicación, la acción fue desestimada por entender el Juzgado de lo mercantil que no se habían cumplido las exigencias establecidas en el artículo 172 LSC con respecto a la solicitud de complemento de la convocatoria. Ya en el marco de la apelación, la Audiencia Provincial de Vizcaya analiza el precepto antes transcrito con mención a alguna resolución previa del Tribunal Supremo [STS de 13 de junio de 2012 (RJ 2012,6715) comentada aquí] para examinar la exigencia normativa conforme a la cual es precisa una “notificación fehaciente” de la solicitud a los administradores “en el domicilio social”. Sobre la notificación fehaciente, se señala lo siguiente:

 

“La exigencia de notificación fehaciente significa que la comunicación debe de llevarse a cabo a través de un medio de comunicación hábil para asegurar la recepción por parte del interesado o, cuando menos, que el interesado se encontraba en situación para tener conocimiento de la comunicación normalmente. La notificación debe recibirse (por tanto enviarse) en el domicilio social, que es lugar que figura como tal en los estatutos de la sociedad dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria y los destinatarios de la misma deben ser los administradores”.

 

A continuación, la Sentencia se adentra en otro de los hechos ya expuestos y que tienen relevancia como es la inicial presentación de la solicitud en un lugar que se describe como el centro principal de negocio, pero que no era el domicilio social de la sociedad demandada. Considera la Audiencia Provincial que con esta primera solicitud no se estaba dando cumplimiento a la exigencia de entrega de la misma en el domicilio social, sin que pueda entenderse satisfecho el requisito legal referido al lugar alegando que conforme al artículo 10 LSC (en relación con el artículo 9 LSC), puede aceptarse como domicilio el centro de efectiva dirección o administración, el de la principal explotación o el domicilio estatutario. Conforme a la tesis del accionista actor y luego apelante, cualquiera de esos lugares debiera admitirse como un lugar apto para entender correctamente formulada la solicitud. Esta solución analógica supone aceptar para los accionistas la solución que el artículo 10 LSC reconoce a favor de los terceros. Tal solución la descarta la Audiencia Provincial. La Sentencia recuerda que, además, en cualquiera de los lugares en donde se presentó, no constaba en modo alguno la recepción de la solicitud por parte de los administradores de la sociedad.

 

La segunda solicitud que se hizo dos días después de la primera y ya en el domicilio social o dirigida al domicilio social, sostiene la Audiencia que aun habiendo cumplido la exigencias legales en cuanto a lugar y fehaciencia, fue sin embargo claramente extemporánea y por tanto no estaría amparada por la literalidad del artículo 172 LSC.  Esa falta de cumplimiento de las condiciones legales conlleva que no existiera el deber de publicación del complemento de la convocatoria que la accionista demandante denunciaba como infringido por los administradores.

 

Un segundo motivo de impugnación y que tiene que ver con un problema de aplicación transitoria de la regulación aplicable a la publicación de la convocatoria partía del hecho de no haberse publicado la convocatoria en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia. En este caso se venía a decir por el accionista demandante que aunque la sociedad hubiere publicado la convocatoria a través de la página web, la adicional publicación en un diario derivaba del hecho de que la web de la sociedad no cumplía las instrucciones contenidas en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 2011 (publicada en el BOE de 25 de mayo y corregida posteriormente, siendo la corrección publicada en el BOE de 28 de mayo). A esta cuestión responde la Sentencia que no eran aplicables al supuesto enjuiciado los requisitos establecidos en dicha Instrucción, pero a la vez advirtiendo que la Instrucción señalada no tiene carácter de Ley (a los efectos del artículo 204.1 LSC que delimita los acuerdos sociales impugnables),  de manera que la inobservancia de su contenido no puede provocar la nulidad de una convocatoria de junta general.

 

Posteriormente, como una cuestión subsidiaria se planteó también una impugnación de las cuentas anuales alegando que se habrían producido remuneraciones a los administradores en contra de las disposiciones estatutarias. La Audiencia Provincial llama la atención sobre que la posibilidad de actuaciones ilícitas o perjudiciales en materia de retribución de los administradores no implica necesariamente una infracción del principio de imagen fiel, que es el objetivo esencial que conforme a la Ley deben de cumplir las cuentas anuales. Así señala:

 

“Y sobre la posibilidad de impugnación de cuentas sociales por la inclusión en las mismas de partidas provenientes de actuaciones ilícitas o perjudiciales para la sociedad, la jurisprudencia no es pacífica, así mientras diversas sentencias se mantiene la nulidad de los acuerdos de aprobación de cuentas por la inclusión de partidas correspondientes a sueldos y retribuciones de de administradores no contempladas en los Estatutos, por vulneración de ley y de los Estatutos en su caso ( STS 12 de enero de 2007 (RJ 2007, 671) y 27 de abril de 2007 , entre otras), en otras, como las de 20 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2912) y 18 de diciembre de 2008 , se vincula la viabilidad de los acuerdos de impugnación de cuentas con la exigencia de representación de imagen fiel de la sociedad, sin perjuicio de las acciones que se pudieran ejercitar contra los administradores para obtener la restitución de las cantidades que se consideran indebidamente percibidas. Este último criterio se mantiene en la A. P. Madrid, Sección 28, entre otras, 8 de julio de 2011 (JUR 2011, 286858) que dice “Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo (artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

 

 

En el caso, como se ha dicho, no se denuncia que las cuentas presentadas a aprobación de la Junta no reflejen la imagen fiel de la empresa, ni que incumplan la normativa contable. Por tanto, la impugnación del acuerdo que las aprueba no puede prosperar, pero es que, además, la normativa en materia de remuneraciones de los administradores contenida en los Estatutos según la redacción vigente en el año al que se refieren las cuantas sometidas a aprobación (2010) se efectúa en términos tales ” el cargo de Administrador Solidario será gratuito, es decir , no retribuido, sin perjuicio de los emolumentos que puedan corresponder a su titular en el supuesto que prestase a la sociedad servicios que le hubieran sido encomendados en calidad de Director, Apoderado o cualquier otro, o desarrollase para la sociedad trabajos técnicos o profesionales..”, que la gratuidad del cargo de administrador parece quedar limitada a quienes intervienen de forma puntual en la dirección de la empresa, mientras que se reconoce el derecho a remuneración a los administradores que dedican su actividad a la gestión diaria de la empresa, es decir, a aquellos para los que la administración de la empresa constituye su actividad profesional, como es el caso de los dos administradores solidarios, D. Juan Ramón y D.ª Lorena se reconoce el derecho a remuneración”.