Crisis: ¿que hicieron los consejeros independientes?

¿Cuál es la función de los consejeros independientes? Es una pregunta que incorpora una presunción: la de que los consejeros de esa categoría tienen una concreta y singular función. No estoy seguro de que así sea. Desde luego, no lo es en el plano legal, puesto que nada establecen las disposiciones relativas a esos consejeros en cuanto a que éstos tengan encomendadas funciones específicas, propias de ese grupo y distintas de las que puedan resultar exigibles a otros consejeros. Comparten además con el resto de consejeros muchas normas en cuanto a su nombramiento, desempeño y responsabilidad, por ejemplo.

 

A pesar de ello, es lo cierto que esperamos de los consejeros independientes que cumplan un rol singular. Lo hacemos, en primer lugar, a partir de su condición definitoria. Aunque la independencia de criterio se presume para cualquier administrador, la independencia proclamada de un consejero es una condición subjetiva que parte de las condiciones personales del consejero y de su posición extraña o alejada con respecto a quienes controlan la sociedad: sean los ejecutivos o los accionistas significativos (art. 529 duodecies.4 LSC).

 

A esa condición se suman otras previsiones legales que mencionaré de forma telegráfica y sin afán exhaustivo. Algunas afectan a esos mismos consejeros independientes, a quienes se sitúa en determinados lugares del consejo, en los que se estima que la independencia es conveniente: pensemos en la designación del consejero coordinador (que debe ser independiente; art. 529 septies.2 LSC) o en la presencia de una mayoría de consejeros independientes en la comisión de auditoría (art. 529 quaterdecies.1 LSC) o en la elección de al menos dos de ellos en la de nombramientos y retribuciones (art. 529 quindecies.1 LSC). Otras reglas operan en sentido distinto: excluyen a los independientes de funciones reservadas a otros consejeros, como las vinculadas con la gestión.

 

El dibujo global que esa amalgama de disposiciones depara es la de que los consejeros independientes ocupan una concreta posición en el funcionamiento del consejo, aunque podrá objetarse que esa posición puede ser compartida con otros consejeros, como sucede con los dominicales que representan a un accionista significativo que no participa en el grupo de control o con la imprecisa categoría de los otros externos, que en algunas cotizadas españolas es destacada.

 

Un amigo, cuya opinión en estos temas valoro especialmente atendiendo a su buen criterio y experiencia, comentaba que los independientes fallaban en la supervisión de los ejecutivos, siendo ésta su principal encomienda. Según su tesis, en no pocos casos los problemas vividos en empresas podían haberse evitado –y con ello la aportación de recursos públicos y privados- si los independientes hubiesen detectado y denunciado oportunamente esos problemas, errores o irregularidades. Es una opinión que olvida que idéntico reproche puede hacerse a los demás miembros del consejo, que comparten con el resto del consejo la facultad indelegable de la supervisión de comisiones y consejeros delegados [art. 249 bis, a) LSC]. Ante decisiones erróneas o irregulares, tan válida y eficaz es la denuncia de un consejero independiente, como la de un consejero dominical o encuadrado en otro grupo.

 

Sin embargo, si prestamos atención a la realidad comprobaremos que se va abriendo camino la expectativa de una conducta especial de los consejeros independientes a la hora de detectar y prevenir actos de mala gestión que pueden desembocar en situaciones lesivas para la sociedad. Una buena muestra de ello la encontré en la crónica que publicó hace algunas semanas el Financial Times bajo el título Weinstein board members claim lawyers hindered sex inquiry. La sociedad afectada fue The Weinstein Company, que se ha visto salpicada por la acusación de acoso y abuso sexual hacia uno de sus fundadores. En el reportaje se detallan los varios episodios durante los años precedentes, algunos consejeros independientes de esa sociedad trataron de reaccionar ante determinadas noticias que alertaban de lo que luego ha trascendido, así como de laguna irregularidad patrimonial o financiera. La crónica es de lectura recomendable por la ilustración que realiza de la actuación desplegada por esos consejeros independientes y de los obstáculos que encontraron, sobre todo al intentar determinar la veracidad de algunas noticias iniciales que motivaron su reacción. Obstáculos basados en la defensa de la intimidad de determinados administradores y en los términos de los contratos entre la sociedad y el consejero ejecutivo. Éste sólo pudo ser despedido al amparo de una modificación contractual que introdujo una cláusula que exigía un determinado “código de conducta” que se consideró infringido.

 

La lectura del reportaje deja dos reflexiones: la primera es que, en efecto, existe una expectativa de que los consejeros independientes asuman actuaciones con respecto a los consejeros ejecutivos; la segunda es la validez y legitimidad de oponer a esa actuación obstáculos contractuales que pueden hacerla ineficaz.

 

Madrid, 16 de noviembre de 2017