La OCDE y las operaciones vinculadas

En la regulación del deber de lealtad de los administradores ha merecido especial atención el establecimiento de un deber de información y eventual autorización o abstención para supuestos de operaciones con partes o personas vinculadas con el propio administrador (v. arts. 229.2 y 231 de la Ley de Sociedades de Capital).  Este principio se ha visto completado dentro del movimiento del buen gobierno corporativo, buscando concretar aquellos aspectos del régimen de las operaciones vinculadas que aseguren la eficacia de los principios legales favorables a la primacía del interés social. Así, nos encontramos con la Recomendación 8 del Código Unificado de Buen Gobierno (CUBG) que establece en su apartado c. como competencia del Consejo la consistente en aprobar las “operaciones vinculadas”, siendo recomendable igualmente que ese acuerdo hubiere contado con el informe favorable previo del Comité de Auditoría (en los términos previstos de manera específica por la Recomendación 52.c CUBG).

En relación con las operaciones vinculadas, en abril de 2012 se presentó por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) el Documento titulado “Related Party Transactions and Minority Shareholder Rights” (puede verse una reseña del mismo en Conac, P.-H., Revue des Sociétés nº 7-8, 2012, pp. 466-468). Se trata de un estudio que, al igual que otros documentos precedentes, persigue analizar el cumplimiento de determinados aspectos de los Principios de Gobierno Corporativo aprobados en su versión actual en 2004 por la misma OCDE sobre la base de análisis comparado de la situación en una pluralidad de Estados. Se trata de una investigación que entronca con el Principio VI.D.6. que encomienda al Consejo la vigilancia y la gestión de potenciales conflictos de interés de los directivos, de los miembros del Consejo y de los accionistas, lo que incluye el abuso de bienes sociales o el abuso en operaciones vinculadas.
En el sumario con el que se abre el Documento, se recuerda la enorme importancia que cobra que la aprobación por el Consejo de operaciones vinculadas haya sido precedida del informe favorable de una Comisión integrada por consejeros independientes. Preocupa especialmente la efectiva independencia de esos consejeros con respecto a los accionistas de control. Se recoge que para hacer frente a este riesgo, la evolución internacional ofrece tres alternativas: a) reconocer a los accionistas la competencia de aprobar determinadas transacciones, excluyendo del voto a los accionistas interesados; b) reconocer a los accionistas minoritarios el poder de nombrar directamente a un miembro del Consejo y, c) por último, en algunos ordenamientos se establece un deber fiduciario del accionista de control con respecto a los demás accionistas y a la propia sociedad, de manera que la aprobación por aquél de una operación vinculada abusiva o lesiva para esos intereses implicaría una infracción de ese deber.
Otro aspecto relevante que se destaca se refiere a las operaciones vinculadas con otras sociedades del grupo. Se parte de la circunstancia frecuente en muchos mercados (las excepciones conocidas son el Reino Unido, Estados Unidos y Australia) consistente en la coincidencia de los grupos de sociedades y una propiedad concentrada del capital. En esa situación, las operaciones vinculadas suelen establecerse con los accionistas de control de la sociedad o con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo. Estas últimas implican un riesgo relevante y por ello se destaca la solución adoptada en algunas legislaciones y por la jurisprudencia correspondiente a la hora de proclamar que los administradores de una sociedad tienen también un deber hacia el grupo de sociedades. Alternativamente, otros Estados han establecido la responsabilidad de la sociedad dominante por los daños que pueda causar a otras sociedades del grupo. Nos encontramos ante uno de los desafíos para la futura revisión de los propios Principios de la OCDE que, como es notorio, están diseñados con respecto a una sociedad individual (con independencia de su integración o no en un grupo). Parece que se abre camino la posible incorporación del denominado interés del grupo a la hora de evaluar las operaciones vinculadas, lo que no resulta sencillo (en la bibliografía más reciente, v. Gilotta, S., “Interesse di grupo e nuove regole sulle operazioni con parti correlate: una convivenza difficile”, Giurisprudenza Commerciale nº 2, 2012, pp. 254-274). Igualmente, partiendo los Principios de la regla de paridad de trato de los accionistas, la presencia de accionistas de control obliga a su revisión.
El documento de la OCDE incluye una investigación más detenida de la regulación y práctica de las operaciones vinculadas en cinco Estados: tres de ellos son pertenecientes a la Unión Europea (Bélgica, Italia y Francia).
Madrid, 26 de julio de 2012