Mujeres en los Consejos: la Propuesta de Directiva


Continuando con las referencias que al asunto he dedicado en entradas precedentes (la más recientenarraba las dificultades para llevar adelante una propuesta), hoy reclama especial atención la Propuesta de Directiva que la Comisión Europea presentó el pasado día 14 de noviembre. La medida la anunció ante la prensa la Vicepresidenta Viviane Reding (que ha contado con el respaldo de otros Comisarios en la aprobación de la medida) y se explica por medio de un comunicado de prensa que detalla los “principales elementos de la Propuesta”:

 “● La Directiva fija un objetivo mínimo, para 2020, del 40 % para los miembros no ejecutivos del género menos representado en el consejo de administración de las empresas cotizadas en Europa o para 2018 en el caso de las empresas públicas.
● La propuesta incluye también, como medida complementaria, una «cuota flexible», la obligación de que las empresas cotizadas establezcan objetivos de autorregulación en cuanto a la representación de ambos sexos entre los puestos ejecutivos en el consejo, que  deberán alcanzarse a más tardar en 2020 (o 2018 en el caso de las empresas públicas). Las empresas deberán informar anualmente de los progresos realizados.
● Las cualificaciones y los méritos siguen siendo los  principales criterios para ocupar un puesto en un consejo de administración. La Directiva establece una armonización  mínima de los requisitos de gobernanza de las empresas, puesto que las decisiones sobre nombramientos tendrán que estar basadas en criterios de cualificación objetivos. Se incorporarán garantías para asegurarse de que no se produzcan ascensos automáticos e incondicionales del género menos representado. En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre acción positiva, a igualdad de cualificaciones se dará preferencia al género menos representado, a menos que una evaluación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios específicos de los candidatos individuales incline la balanza en favor del candidato del otro género. Los Estados miembros que ya cuenten con un sistema eficaz podrán conservarlo siempre que sea tan eficiente como el sistema propuesto para obtener el objetivo de un 40 % de presencia del género menos representado entre los administradores no ejecutivos para 2020. Además, los Estados miembros siguen teniendo libertad para introducir medidas que vayan más allá del sistema propuesto.
● Los Estados miembros deberán establecer sanciones  apropiadas y disuasorias para las empresas que incumplan la Directiva.
● Subsidiariedad y proporcionalidad de la propuesta: el  objetivo del 40 % se aplica a las empresas cotizadas, debido a su importancia económica y su gran visibilidad. La propuesta no se aplica a las PYME. El objetivo del 40 % se centra en los puestos de administradores no ejecutivos. En consonancia con el principio de «Legislar mejor», la Directiva es una medida temporal y expirará en 2028”.
En un informe adjunto, la Comisión responde las preguntas fundamentales que puedan acompañar su iniciativa, que fundamenta en el artículo 157 (3) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El documento facilita datos y razones de interés para quien quiera adentrarse en lo que significa esta iniciativa. Me permito compartir dos cuestiones y las respuestas que da la Comisión. La primera apunta al papel que corresponde al Derecho europeo:
“Why do we need legislation at European level? Is this not something to be left to the Member States?
Due to the slow progress of self-regulatory initiatives, several EU Member States have already started to act and have introduced legally binding laws for company boards. 11 EU Member States (Belgium, France, Italy, the Netherlands, Spain, Portugal, Denmark, Finland, Greece, Austria and Slovenia) as well as the European Economic Area Member State Norway have introduced legal instruments to promote gender equality on company boards. In eight of the EU countries the instruments cover public undertakings (Austria, Belgium, Denmark, Finland, Greece, Italy, Portugal and Slovenia). Meanwhile, in two thirds of the Member States, no legal measures were introduced and no significant progress has been made in recent years (see also separate fact sheet on the situation in the different Member States).
This piecemeal approach can create practical problems for the internal market, as different company laws and sanctions for not complying with different quotas, could lead to complications, in particular for multinational companies. Legal uncertainty can have a deterrent effect on companies’ cross-border investments and on the establishment of subsidiaries in other Member States.
The current legally fragmented approach risks hampering the functioning of Europe’s Single Market – this is why we need to act at European level, to ensure we create an EU-wide framework for these positive action rules”.
        
El objetivo fundamental es llevar la presencia de mujeres a un  porcentaje equivalente al 40 por 100 de los puestos en el consejo de sociedades cotizadas (que se estima que son unas 5000 en el conjunto de la UE). Pero esa pretensión se limita a los puestos de consejeros no ejecutivos. Esta es la segunda pregunta que destaco:
Why does the proposal only apply to non-executive board members?
The proposal’s objective of 40% only applies to non-executive directors who – while being important actors in particular in relation to corporate governance – are not involved in the day-to-day running of a company. This is so as not to interfere with the freedom to conduct a business and property rights – two fundamental rights guaranteed by the EU’s Charter of Fundamental Rights.
The proposal also includes, as a complementary measure a ‘flexi-quota’, an obligation for listed companies to set themselves individual, self-regulatory targets regarding the representation of both sexes among executive board directors to be achieved by 2020 (or 2018 in case of public undertakings). Companies will have to report annually on the progress made”.
Desde el punto de vista mercantil, es relevante que se entienda que el nombramiento de consejeros no ejecutivos no afecta al derecho fundamental de gestionar una empresa. Puede que en otros ordenamientos esa interpretación tenga fundamento, pero no así en aquellos que, como en el caso español, reconoce a todos los consejeros la responsabilidad solidaria inherente a la gestión y representación de la sociedad.
(Una versión de esta entrada se incluirá en la sección de Noticias del próximo nº 128 de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil).
Madrid, 16 de noviembre de 2012