Acciones de reembolso de retribución variable indebida

Como una de las formas para hacer frente a los riesgos y abusos inherentes a ciertas formas de retribución variable, la Ley Sarbanes-Oxley introdujo en su sección 304 una previsión referida a las llamadas “acciones de reembolso” o “clawback”, destinadas a permitir a una sociedad cotizada reclamar de sus consejeros ejecutivos o ex consejeros ejecutivos el reembolso de determinadas formas de retribución variable. Si esa retribución se pagó sobre la base de los resultados o la evolución patrimonial reflejados en las cuentas anuales o en la información financiera y, dentro del mismo ejercicio o en uno posterior, por inexactitudes o falsedades se procediera a la reformulación o revisión de aquellas cuentas anuales o información financiera, respectivamente, se abre la puerta a la posibilidad de entablar las acciones derivadas de esas cláusulas.

 

Con posterioridad la Ley Dodd-Frank siguió por ese camino por medio de su artículo 954, que se verá completado por alguna disposición presentada por la “Securities and Exchange Commissión (la Regla 10D-1, pendiente de aprobación). A la aplicación de ese régimen legal se refiere una interesante entrada de Joseph A. Hall Accountability and The Pursuit of SEC Clawback Actions incluida en el siempre recomendable blog del Program on Corporate Governance de la Harvard Law School. En esa entrada, su autor ilustra la resolución que han merecido a lo largo de los últimos años distintos casos en los que se había procedido a una retribución variable de ejecutivos a partir de cuentas e información financiera que incluían errores “materiales”.

 

El nexo común de todos esos casos lo ofrece la actuación de la SEC en cada uno de ellos. La relevancia de la actuación de la autoridad supervisora radica en que a ésta encomienda la Ley entablar las acciones destinadas a obtener el correspondiente reembolso de cantidades indebidamente percibidas junto con la imposición de eventuales sanciones. Ésta es la principal diferencia entre el enfoque adoptado por el ordenamiento estadounidense, frente a la opción europea, aunque ambos no están tan alejados, como luego veremos.

 

El primero incorporó un régimen legal que habilita acciones directas para la obtención de ese reembolso, mientras que la Recomendación 2009/385/CE, de 30 de abril de 2009 que menciona esas cláusulas en su apartado 3.4 (v. también las recomendaciones que el apartado 4 dedica a la remuneración en acciones) y los “códigos” que la incorporan comparten una vía contractual: deben ser las sociedades cotizadas las que en los contratos que celebren con sus consejeros ejecutivos incorporen cláusulas de reembolso. Es la línea acogida en el vigente Código de Buen Gobierno de 2015 (v. su Principio 25 y las Recomendaciones 59 y 63, en especial esta última).

 

El autor de la citada entrada desgrana la posición adoptada por la SEC en cada uno de los casos que cita y expone la influencia decisiva que tiene el voluntario reembolso de los pagos recibidos como factor que “disuade” del inicio de acciones contra los consejeros ejecutivos y demás directivos investigados. Ello no descartó el ejercicio de la potestad sancionadora correspondiente en contra de la propia sociedad, por la infracción que supone una información financiera errónea. En ambos aspectos llama la atención siempre el margen de actuación con el que cuenta la SEC para negociar la tramitación y finalización de cada uno de los procedimientos, para irrumpir en la marcha de una sociedad ejerciendo acciones de reembolso que en buena medida tutelan a los accionistas o, en fin, para entablar todo tipo de acciones civiles o penales. Son aspectos especiales que dotan de una especial efectividad la supervisión de los mercados financieros, a partir de fundamentos normativos alejados de nuestro sistema.

 

Apuntaba antes que, aún con todas las diferencias comentadas, la experiencia estadounidense y europea no están tan alejadas. Me refiero a que en ambas el hecho decisivo es el preventivo, es decir, lograr que sea moneda común en los contratos con los consejeros ejecutivos que se acepten las cláusulas de reembolso. Europa lo persigue por medio del soft law. Estados Unidos parece que lo ha logrado con el hard law: la entrada que reseño termina mencionando la llamativa evolución de las “companies policies” en este asunto, puesto que atendiendo a la evolución que reflejan las sociedades cotizadas integradas en los principales índices bursátiles, en el período 2006 a 2013 se habría pasado de un 17,6 % a un 89,4 % en el total de sociedades que han adoptado esas cláusulas. Ese cumplimiento voluntario mayoritario no parece haber disuadido a la SEC del carácter necesario de tales cláusulas dado que la Regla 10D-1 antes mencionada obligará, una vez que quede aprobada, a su adopción por todas las sociedades cotizadas.