Sobre el alcance del convenio arbitral inserto en un CMOF y su aplicación a contratos concertados en ese marco contractual

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (JUR 2017, 173435) resuelve un recurso de infracción procesal adentrándose en el alcance de un convenio arbitral contenido en un contrato marco de operaciones financieras (CMOF). En el marco de esa relación, un banco celebró con su cliente dos contratos: un “Swap Apalancado Euribor – Popular” y un “Put con Barrera”. El cliente presentó demanda por la que solicitaba la nulidad de ambos contratos, formulando el banco declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje. El convenio arbitral incluido en el CEMOF establecían: “Toda controversia o conflicto que se derive del presente Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución se someterá definitivamente mediante Arbitraje de Equidad”. El Juzgado desestimó la declinatoria, estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad del Put. Reiterada la declinatoria en apelación, fue igualmente desestimada junto con los demás motivos del recurso. El banco formuló ante el Tribunal Supremo un recurso extraordinario por infracción procesal, estructurado en dos motivos, que el Tribunal Supremos resuelve con especial detalle, desestimando dicho recurso extraordinario. Las cuestiones analizadas fueron el alcance de la competencia del Juez que resuelve la declinatoria para interpretar el convenio arbitral y decidir que materias han sido sometidas a arbitraje y la interpretación del convenio arbitral contenido en el contrato de adhesión.

 

En el análisis de la primera de tales cuestiones, el Tribunal Supremo se ocupa del alcance que debe tener el enjuiciamiento que el órgano jurisdiccional debe hacer de un convenio arbitral cuando procede decidir la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje. La tesis de la entidad recurrente era que ese análisis quería limitarse a lo que se nos enunció como un enjuiciamiento “prima facie” del convenio, siendo los árbitros los que ya en el seno del arbitraje deberán decidir sobre su propia competencia, decisión que quedará sometida al control jurisdiccional de plantearse la anulación del correspondiente laudo.

 

El Tribunal Supremo rechaza ese planteamiento. Comienza analizando las teorías interpretativas del alcance del principio “kompetenz-kompetenz”:

 

“2.- Existen dos tesis sobre esta cuestión. La primera sería la llamada «tesis fuerte» del principio kompetenz-kompetenz, que es la que sostiene el recurrente, conforme a la cual la actuación del órgano judicial en caso de planteamiento de declinatoria debería limitarse a realizar un análisis superficial, que comprobara la existencia del convenio arbitral y que, en caso de existir tal convenio, estimara la declinatoria, para que los árbitros decidieran sobre su propia competencia. Solo por vía de la posterior acción de anulación del laudo (que podría ser un laudo parcial, en el que el árbitro o árbitros se limitaran a decidir sobre su propia competencia), los órganos judiciales podrían revisar lo decidido por los árbitros sobre su competencia.

 

La segunda sería la llamada «tesis débil», según la cual el órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio”.

 

El Tribunal Supremo rechaza que deba acogerse en nuestro ordenamiento la tesis fuerte antes expuesta. Su postura la justifica en primer lugar a partir de la interpretación de las normas contenidas en la Ley de arbitraje y en la Ley de enjuiciamiento civil:

 

Cuando la Ley de Arbitraje ha querido limitar el alcance de la intervención del juez en el enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente. Así, en el art. 15.5 , al regular la formalización judicial del arbitraje, ha establecido un enjuiciamiento muy limitado al prever que «el tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral». En este caso, no es objeto del procedimiento de formalización del arbitraje la eficacia del convenio arbitral o la interpretación del mismo, sin perjuicio de que deba apreciarse, incluso de oficio, la nulidad radical del convenio arbitral prevista en normas con carácter de orden público como es el caso de los arts. 57.4 y 90.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y denegar en tal caso la formalización del arbitraje.

 

Al regular cómo puede alegarse la existencia de un convenio arbitral en un litigio judicial ya iniciado, el art. 11 de la Ley de Arbitraje y los arts. 39 y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevén que tal cuestión se decida mediante declinatoria jurisdicción. Estos preceptos no establecen limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en que ha de realizar tal enjuiciamiento en una declinatoria, como son los de falta de competencia internacional, falta de jurisdicción por causa distinta de la existencia de un convenio arbitral y falta de competencia objetiva o territorial”.

 

A esos argumentos añade el mismo razonamiento jurídico otros inspirados en los instrumentos jurídicos internacionales y en la propia tramitación parlamentaria de la reforma de la primera de esas leyes registró en el año 2011. De tal manera que el Tribunal Supremo formula su doctrina sobre cuál es el alcance del enjuiciamiento del convenio arbitral a realizar por el juez:

 

“6.- La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio.

 

7.- Lo expuesto es compatible con el hecho de que si se ha iniciado un procedimiento arbitral, incluso en la fase previa de formalización del arbitraje, los árbitros, conforme a lo previsto en el art. 22 de la Ley de Arbitraje , son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este punto solo puede ser revisada mediante la acción de anulación del laudo, con base en los motivos de impugnación previstos en los apartados a , c y e del art. 41.1 de la Ley de Arbitraje”.

 

Pasando a la interpretación del convenio inserto en un contrato de adhesión (el CMOF), se exponen los argumentos de la entidad recurrente:

 

“2.- Los argumentos que se expresan en el desarrollo del motivo son, fundamentalmente, que la interpretación de la cláusula de sumisión a arbitraje es errónea cuando afirma que entre las materias sometidas a arbitraje no estaba incluida la validez del contrato, puesto que se trata de una cláusula contenida en el CMOF, y la validez del CMOF no ha sido impugnada por Agrumexport. Los contratos cuya nulidad ha solicitado esta sociedad han sido los de swap y put, y se trata de contratos concertados en ejecución del CMOF, siendo la ejecución de este contrato una de las cuestiones sometidas a arbitraje.

 

Asimismo, se afirma que el convenio arbitral es omnicomprensivo de cualquier controversia, puesto que el CMOF contiene una cláusula de sumisión jurisdiccional que se prevé para el caso de que no se estipule convenio arbitral, por lo que este comprendía todas las controversias relativas a la relación negocial”.

 

Bastará consultar el razonamiento jurídico quinto de la Sentencia que reseño para comprobar el amplio razonamiento que merece el motivo. Dentro de las varias cuestiones que ahí se abordan, comenzaré subrayando lo dicho en torno a la aplicación en la interpretación del convenio de la regla de interpretación contra proferentem:

 

“Por tal razón es correcta la aplicación que hace la Audiencia Provincial de la regla de interpretación contra proferentem contenida en los arts. 1288 del Código Civil y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, puesto que el convenio arbitral objeto de este litigio está contenido en un contrato de adhesión, predispuesto por Banco Popular. La afirmación que hace Banco Popular, para impugnar que se haya aplicado la regla de interpretación contra proferentem, de que la cláusula compromisoria no le es favorable no puede ser aceptada, por cuanto que fue él quien la predispuso en el contrato, por convenir a sus intereses, y quien ha pretendido reiteradamente que se aplique para resolver esta cuestión litigiosa. Y en todo caso, dicha regla de interpretación de los contratos, contenida en los arts. 1288 del Código Civil y 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no exige para su aplicación que la cláusula cuya interpretación se cuestiona haya sido introducida en el contrato en beneficio exclusivo del predisponente”.

 

Al litigante adherente solo puede negársele la tutela jurisdiccional con respecto a aquellas cuestiones en las que se hubiere producido su aceptación incuestionable del convenio arbitral:

 

“6.- A la vista de que solo se puede impedir al litigante adherente que acuda a la tutela jurisdiccional en aquellas cuestiones en las que sea «explícita, clara, terminante e inequívoca» su aceptación, al adherirse al contrato, de que fueran resueltas por arbitraje, no puede realizarse una interpretación del convenio arbitral que extienda la competencia de los árbitros a cuestiones que no estén expresa e inequívocamente previstas como arbitrables en la cláusula compromisoria. Es la única forma en que puede entenderse que consta la voluntad «explícita, clara, terminante e inequívoca» del adherente de aceptar que tales cuestiones se sometan a arbitraje. Por eso, la interpretación «elástica» del convenio arbitral a que ha hecho referencia alguna sentencia de esta sala (sentencia 605/2005, de 12 de julio ), que permita que el convenio arbitral tenga un efecto expansivo y abarque todas las cuestiones relacionadas con el objeto del arbitraje ( sentencia 741/2007, de 2 de julio ), puede ser aplicable a aquellos convenios arbitrales concertados por negociación, pero no a los contenidos en contratos de adhesión, puesto que tal interpretación no se compadecería con el fundamento de la institución del arbitraje, que es la voluntad «explícita, clara, terminante e inequívoca» de las partes, pero de ambas partes, de renunciar a la posibilidad de someter las controversias a la jurisdicción”.

 

La firma del convenio arbitral del CMOF no extiende la sumisión a arbitraje de los contratos celebrados en ese marco, que conforme a la propia doctrina de la Sala, tienen una naturaleza diferenciada con respecto a aquél:

 

“Este razonamiento lleva justamente a la conclusión contraria a la pretendida en el recurso, esto es, a la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula arbitral, que es el CMOF. No puede considerarse que los contratos de swap y put consistan en una simple ejecución del CMOF, como sostiene el recurrente, y que la impugnación de su validez quede comprendida por tal razón en las cuestiones arbitrables previstas en la cláusula compromisoria. No es suficiente con la suscripción del CMOF para que, en su ejecución, se entiendan concertados el swap y el put, sino que es necesaria una nueva prestación de consentimiento para la concertación de estos nuevos contratos, mediante la suscripción de las correspondientes «confirmaciones», que tienen una sustantividad negocial diferenciada del contrato de CMOF y de la simple ejecución de este. Buena prueba de ello es que en numerosos litigios en los que se solicitaba la anulación, por vicio del consentimiento, tanto del contrato de swap como del CMOF, esta sala ha declarado la nulidad del swap pero ha denegado la nulidad del CMOF, por considerar que se trata de contratos diferenciados y con entidad propia, razón por la cual el vicio del consentimiento que afecta al swap no tiene por qué significar la anulación del CMOF al que está ligado”.

 

La conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial es confirmada por el Tribunal Supremo. El convenio arbitral se circunscribía al ámbito de las cuestiones en materia de interpretación, cumplimiento y ejecución del CMOF y no debía extenderse a pretensiones distintas:

 

“12.- Como consecuencia de lo expuesto, el motivo debe desestimarse. La interpretación contra proferentem realizada por la Audiencia Provincial, circunscribiendo el ámbito de las cuestiones sujetas a arbitraje a las relacionadas con la interpretación, cumplimiento y ejecución del contrato marco exclusivamente, es correcta no solo porque se ajusta a lo previsto en el art. 9.2 de la Ley de Arbitraje y a las normas sobre reglas de interpretación de contratos de adhesión a la que este precepto se remite, entre las que se encuentra la regla de interpretación contra proferentem, sino también porque responde al propio fundamento de la institución arbitral, anclada en la voluntad de las partes, que debe estar expresada de forma clara e inequívoca en el caso de la parte que se ha limitado a adherirse a una cláusula predispuesta por la otra parte.

 

 

Lo decisivo es, a la vista de la redacción que se dio a la cláusula y de las cuestiones a las que se hacía expresa referencia en la misma, si puede considerarse que el adherente ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje y la correlativa renuncia a que las controversias que puedan surgir sobre las mismas sean decididas por un tribunal de justicia. Y, como razona correctamente la Audiencia Provincial, no puede aceptarse que en este caso Agrumexport, al prestar su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto por Banco Popular, hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put concertados en el ámbito de dicho contrato marco”.

 

 

Madrid, 17 de julio de 2017