Cumplimiento penal: ¿un sistema aplicable sólo a las grandes empresas?

Tuve la oportunidad la pasada semana de asistir en Vigo al 31 Seminario Gallego de Estudios Tributarios. Reitero desde aquí mi agradecimiento por la invitación que me permitió participar en un debate en relación con el sistema de cumplimiento que deriva de la aplicación del artículo 31 bis del Código Penal (CP). Tuve además la suerte de compartir mesa con el Profesor Juan Antonio Lascuráin (Catedrático de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid), que explicó los aspectos fundamentales del sistema legal en términos que incitan a una detenida reflexión sobre este asunto. Por cierto, los interesados encontrarán en Almacén de Derecho entradas varias sobre esta materia del citado Profesor o del Profesor Adán Nieto. Como fueron también interesantes las aportaciones que tuvimos ocasión de escuchar quienes participamos en el Aula Latham & Watkins celebrada en junio pasado en nuestra Facultad y de la que di noticia aquí.

 

El artículo 31 bis CP nos sitúa en una zona de encuentro entre el Derecho  mercantil y el penal, en una cuestión esencial para la organización empresarial y para la responsabilidad de las sociedades y, por lo tanto, está más que justificado que a esas iniciativas que ya he citado sigan muchas otras que se corresponden con la importancia del asunto.

 

Una importancia que arranca de la propia delimitación legal de la responsabilidad penal de las sociedades y de su aplicación por parte del Tribunal Supremo, pero también de la lógica reacción empresarial ante los criterios normativos para la exención o atenuación de esa responsabilidad. Es una reacción básica de diligencia la previsión de esos supuestos a través de medidas de organización. Para muchas empresas, la simple posibilidad de que se produzca esa declaración de responsabilidad penal puede tener un coste reputacional de notoria gravedad. Cualquier medida que sirva para conjurar ese riesgo es no ya razonable, sino necesaria. El problema que se advierte a partir de los términos del citados artículo 31 bis CP es que parece haberse diseñado desde unas asunciones que pueden no encontrar aplicación sencilla en un amplio número de empresas.

 

Para explicar esa afirmación debe partirse de que el sistema de cumplimiento que permitirá la exención o atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que es el punto de partida del artículo 31 bis CP, asume como principio la existencia de una función de supervisión del órgano de administración de una sociedad mercantil: se repiten las referencias a esa función, a medidas de vigilancia y control, a medidas de organización y prevención y términos similares que permiten hablar, como sucedió en la reunión viguesa, de un modelo de supervisión. Un modelo que se adapta al diseño del consejo de administración en nuestra legislación societaria que proclama como la primera de las facultades indelegables la consistente en “la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado” [(art. 249 bis. a) Ley de Sociedades de Capital-LSC)]. Es la idea que inspira la solución penal: la supervisión del efectivo y correcto funcionamiento que preocupa a la LSC es coincidente con la exigencia de una eficaz adopción de modelos o controles que menciona el repetido artículo 31 bis CP.

 

Esas medidas implican, al menos, dos asunciones. La primera es que la gestión ordinaria de la sociedad estará confiada a consejeros delegados o directivos que son el sujeto sometido a la supervisión del consejo. La segunda es que esa supervisión se traduce en medidas que implican procedimientos que, a su vez, reclaman medios materiales y personales que, desde luego en grandes sociedades, reclaman una inversión considerable y que, en sociedades de menor dimensión, también pueden comportar costes a tener en cuenta. Mas la objeción principal a la aplicación del sistema penal de prevención es institucional y deriva de la realidad de nuestras sociedades. En éstas la existencia del consejo es la solución menos habitual.

 

En no pocas sociedades, el órgano de administración se ocupa directamente de la gestión y representación de la sociedad y, además, la adopción del sistema de prevención que reclama el artículo 31 bis CP puede implicar costes inasumibles. Es por ello que el apartado 3 de ese artículo dispone una regla especial:

 

“3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada”.

 

Analicemos los dos criterios decisivos para la aplicación de esa solución. Comencemos por ver cuál es el ámbito de empresas a las que se dirige esa solución especial. Si empezamos por delimitar aquéllas que cuentan con una contabilidad abreviada a partir del depósito de cuentas nos encontraremos con que la solución especial se ha diseñado para la abrumadora mayoría de las sociedades mercantiles. No he encontrado estadísticas precisas sobre el porcentaje de sociedades que se integran en ese grupo, pero consultado de manera informal ese dato en el Registro Mercantil parece que supera el 95% por ciento de los casos.

 

La segunda parada debe analizar el tipo de sociedades de las que hablamos y su opción administrativa. Partamos de las estadísticas mercantiles precisas que ofrece el Colegio de Registradores en la constitución de sociedades para subrayar algunos hechos básicos. Suelo repetir que España es un mercado de pymes y, en realidad, de pequeñas pymes, en especial si se evalúan desde un criterio de capitalización. La gran mayoría de las sociedades que se constituyen en España son, desde hace ya muchos años sociedades limitadas. Remito a una cercana entrada que ponía de manifiesto cómo habiéndose constituido más de 94.000 sociedades limitadas en 2015, las sociedades anónimas apenas superaban el número de 600. Pues bien, en las sociedades anónimas el consejo de administración aparece en el 42% de los casos, mientras que en las sociedades limitadas tan sólo se opta por esta forma de administración en un 3%. En el caso del administrador único, esta es la opción mayoritaria de las sociedades limitadas de nueva constitución (un 72%) mientras que se observa en el 43% de las sociedades anónimas. Es manifiesto que el administrador único en ese tipo de sociedades es un órgano de pura gestión y que encomendarle una función de supervisión (¿autovigilancia?) es un mero ejercicio teórico.

 

De esto cabe concluir sin mayores pretensiones que el sistema penal de cumplimiento o prevención parece haber sido diseñado para las grandes empresas. En una gran mayoría de las medianas y pequeñas empresas el presupuesto del que parte el artículo 31 bis CP no se da: el administrador no vigila a otros, sino que es el enteramente responsable de la gestión. La cuestión es si esa circunstancia de hecho puede alejar a tantas sociedades de toda responsabilidad penal, por considerar que el citado artículo no puede serles de aplicación.