De nuevo: junta desconvocada, junta celebrada (y además en segunda convocatoria)

He dedicado alguna entrada (aquí y aquí) a los problemas que suscita la llamada desconvocatoria de la junta general. También un artículo cuyo título he recuperado para esta entrada (v. “Junta desconvocada, junta celebrada”, RdS 32 (2009), p. 19 y ss.). Nos encontramos, de nuevo, ante la curiosa situación consistente en que cuando una junta previamente convocada por sus administradores, es posteriormente desconvocada por éstos, y aun así terminaba celebrándose. Se combina el ejercicio por los administradores de una competencia atípica –un ejercicio que responde con frecuencia a razones no plenamente legítimas ni inspiradas en la defensa del interés de la sociedad- y el intento por determinados socios de aprovechar la incertidumbre de la situación para imponer su voluntad como expresión de la voluntad social.

 

La práctica nos ofrece ahora un nuevo caso, a través de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 22 de mayo de 2017, que se ocupó del recurso contra la calificación negativa de los acuerdos adoptados en el seno de una sociedad limitada en la que, habiéndose convocado la junta, fue posteriormente desconvocada y, a pesar de ello, celebrada con la presencia de un único socio. El criterio del Registrador fue compartido por la DGRN.

 

Los hechos los tomo del apartado I de la Resolución:

 

“De la citada escritura resultan los siguientes hechos relevantes: Primero.–La sociedad tiene dos socios: don F. J. V. A. (administrador único cesado) y don J. B. B. (uno de los administradores mancomunados entrantes); Segundo.–El administrador único convocó junta el día 13 de diciembre de 2016 para celebrar en primera convocatoria a las 11:30 horas y, en segunda convocatoria, a las 12:00 horas del día 29 de diciembre de 2016. La convocatoria se hizo por correo electrónico al único socio no convocante, quien se dio por notificado, y por burofax de fecha 22 de diciembre de 2016 solicitó del administrador único que requiriera la presencia de notario que levantase acta de la junta; Tercero.–El mismo día 22 de diciembre de 2016, el administrador convocante, por medio de burofax dirigido al otro socio, desconvocó la junta para celebrar en la fecha indicada. No obstante, don J. B. B. -que ostenta el 61,11% del capital social- se constituyó por sí solo en junta general en segunda convocatoria y acordó cesar al administrador único y modificar la estructura del órgano de administración, designando dos administradores mancomunados, los hoy recurrentes, que aceptaron el cargo, y Cuarto.–El acuerdo se elevó a público en la escritura calificada, en la que igualmente consta el requerimiento hecho al notario autorizante para que notifique al administrador cesado a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, sin que conste que el notario haya procedido a cumplimentar el requerimiento”.

 

La calificación negativa por parte del Registrador mercantil obedeció a los siguientes motivos:

 

“1.–Conforme al artículo 8 de los estatutos sociales la convocatoria ha de efectuarse por acta notarial de remisión de documento por correo y no por burofax y del propio modo debe efectuarse la desconvocatoria, por lo que tanto una como otra serían nulas de pleno derecho. Cierto es que en las Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014 este Centro Directivo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. Estas mismas circunstancias concurren en el presente caso en que el único socio convocado ha tenido conocimiento de la convocatoria por burofax, pero la misma razón hay que entender que la junta no pudo celebrarse porque estaba desconvocada. Defecto insubsanable. 2. La junta se celebra en segunda convocatoria que no es admisible tratándose de sociedad limitada (R. 11.01.2002 y 26.02.2013) conforme a los art. 176, 177, 193, 194 y 198 LSC). Defecto insubsanable. 3. No se da cumplimiento al art. 111 R.R.M.”.

 

La Resolución se ocupó en primer lugar del defecto consistente en la forma en que se había producido la comunicación de la convocatoria y de la desconvocatoria. Los estatutos determinaban que esa comunicación debía hacerse por medio de acta notarial de remisión de documento por correo y en el caso se comunicó por correo electrónico la convocatoria y por burofax la desconvocatoria. Se admitió por el Registrador la validez de las dos comunicaciones atendiendo a la confirmación de recepción de ambas por el socio destinatario de las mismas.

 

Comienza la DGRN recordando la doctrina que exige la estricta observación de las reglas en materia de convocatoria, dada la influencia que su respeto tiene sobre los derechos del socio y el normal funcionamiento de los órganos sociales. Pero recuerda también el criterio de alguna Resolución en la que, “con evidente pragmatismo”, se convalidó una comunicación que, a pesar de no respetar la forma prevista en los estatutos, acreditaba la recepción por el socio destinatario. Este criterio se justificó en la Resolución de 24 de noviembre de 1999 que cita la que reseño y que establece que:

 

“En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Y el mismo criterio ha sustentado este Centro Directivo con posterioridad (vid. Resoluciones de 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005, 24 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2014)”.

 

De manera que la comunicación realizada, a pesar de no ajustarse a la estricta literalidad de los estatutos, fue considerada como regular:

 

“Conforme a este criterio, en el presente caso, puesto que se ha comunicado la convocatoria al socio mediante correo electrónico y éste ha reconocido paladinamente haberlo recibido con el contenido objeto de comunicación, cabe concluir que se han cumplido las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por las referidas normas legales y estatutarias, y así lo reconocen tanto los recurrentes como el mismo registrador, y la misma conclusión puede extenderse a la desconvocatoria de la junta, sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico firma electrónica sino mediante burofax, cuando es este último medio el utilizado por el mismo socio para solicitar del administrador que requiriera la presencia de notario para levantar acta de la junta”.

 

Entrando en la propia cuestión de la desconvocatoria, lo determinante es que esa decisión del administrador debe ser respetada. Es decir, que una vez notificada, uno o más socios no deben aprovechar la circunstancia para terminar celebrando la junta que ha sido desconvocada, sin perjuicio de poder ejercer las acciones que tengan por conveniente contra quien adoptó aquel acuerdo:

 

“Ante la falta de expreso tratamiento en la Ley, debe estimarse que el órgano competente para convocar la junta puede desconvocarla, y que esta decisión forma parte de su haz de facultades, de modo que, adoptada la misma, la junta que se lleve a cabo a pesar de tal decisión, comoquiera que la junta no puede suplir al órgano a quien la norma atribuye la facultad de convocar, debe entenderse inválidamente celebrada, dejando a salvo el supuesto de junta universal, siendo el supuesto asimilable al de falta de convocatoria, nulidad que no prejuzga las eventuales responsabilidades del administrador que acordare la desconvocatoria, que no competen a este Centro Directivo dirimir. Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria o el carácter obstaculizador de los legítimos derechos del socio convocado que los recurrentes imputan acuerdo de la desconvocatoria por haber existido una previa petición de levantamiento de acta notarial de la junta, tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de este procedimiento”.

 

La última cuestión que debe ser destacada es la de la inadmisibilidad de que en una sociedad limitada la junta general se celebre en segunda convocatoria:

 

“Este Centro Directivo tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria con fundamento en dos razones: por un lado, la previsión legal para la adopción de acuerdos que se basa en la exigencia de un determinado porcentaje de votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social implica un quórum que exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración (artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital); por otro lado, porque aceptar una segunda reunión no prevista legalmente implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio. Estos dos motivos son suficientes para rechazar el argumento de los recurrentes según el cual, al no estar prohibida expresamente la celebración de junta en segunda convocatoria para sociedades de responsabilidad limitada, hay que entender que es válida. En realidad, es al contrario, al determinar la Ley que la junta de sociedades de responsabilidad limitada se lleve a cabo de acuerdo a requisitos específicos, no puede admitirse la llevada a cabo en contra de los mismos. Esta conclusión se refuerza con el hecho de que, la regulación que contiene el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 176, 177, 193 y 194), lejos de llevar a cabo la «generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» a que hace referencia el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba dicho texto refundido, ha preservado la distinción en este punto que para ambos tipos sociales preveían sus leyes especiales (vid. Resolución de 26 de febrero de 2013)”.